Il procedimento amministrativo

Il procedimento amministrativo

Sequenza di atti ed operazioni tra loro collegati funzionalmente in vista e al servizio dell'atto principale (Sandulli)

Centralità assunta negli studi a partire dalla metà del secolo scorso. Prima, attenzione all'atto (a seguito dell'istituzione della IV Sezione del Consiglio di Stato, il problema più immediato era l'individuazione degli atti impugnabili).
Ancora all'inizio del '900 l'attività amministrativa degna di rilievo si riferiva agli atti che fossero diretti immediatamente all'attuazione esterna della volontà pubblica --> Raneletti e Amorth (voce Procedimento amministrativo in Nuovo Digesto Italiano): insieme delle norme procedurali relative al  rapporto processuale che si stabilisce in forza dell'impugnativa di un atto o di un provvedimento amministrativo di fronte alla giurisdizione amministrativa.
1914: Federico Cammeo --> procedimento come concatenazione legale e logica di atti, secondo il modello del processo civile; ottica giurisdizionale: la serie ordinata e logica di atti è necessaria per assicurare validità al provvedimento ==> il processo di formazione della volontà non è confinato nel ruolo degli atti interni, ma le regole di tali atti sono requisiti per la conformità a diritto del provvedimento finale.

Ricostruzioni

1. Sandulli 1940 - Analisi formale della sequenza procedimentale e delle fasi (preparatoria, costitutiva, integrativa, dell'efficacia)
2. Benvenuti 1950 - collocazione del procedimento all'interno della dinamica del potere (manifestazione della funzione): il procedimento è concretizzazione del potere in un atto
3. Nigro 1980 - profilo garantistico del procedimento, così da assegnare allo stesso struttura e funzione simili a quelle del processo, avendo entrambi per obiettivo la tutela degli interessi coinvolti
4. Giannini 1993 - connessione con la discrezionalità amministrativa: acquisizione di fatti ed interessi

Funzioni

1. Accertamento della corrispondenza tra il provvedimento in fieri e la normativa
2. Consentire un controllo sull'esercizio del potere
3. Rilevanza degli interessi incisi direttamente o indirettamente dal provvedimento
4. Contraddittorio  a favore dei soggetti incisi negativamente dal provvedimento
5. Fattore di legittimazione democratica del potere dell'amministrazione
6. Attuazione del coordinamento tra più amministrazioni qualora il provvedimento incida su una pluralità di interessi pubblici

Principio del giusto procedimento

Corte Cost. 13/1962 --> due aspetti:

- limiti che incontra il legislatore nell'azione amministrativa (riserva di provvedimento)

- i privati devono poter far valere le loro ragioni

Art. 41 Carta di Nizza: Diritto ad una buona amministrazione.

1. Ogni individuo ha diritto a che le questioni che lo riguardano siano trattate in modo imparziale, equo ed entro un termine ragionevole dalle istituzioni e dagli organi dell'Unione.
2. Tale diritto comprende in particolare:

- il diritto di ogni individuo di essere ascoltato prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che gli rechi pregiudizio;

- il diritto di ogni individuo di accedere al fascicolo che lo riguarda, nel rispetto dei legittimi interessi della riservatezza e del segreto professionale;

- l'obbligo per l'amministrazione di motivare le proprie decisioni.

3. Ogni individuo ha diritto al risarcimento da parte della Comunità dei danni cagionati dalle sue istituzioni o dai suoi agenti nell'esercizio delle loro funzioni conformemente ai principi generali comuni agli ordinamenti degli Stati membri.
4. Ogni individuo può rivolgersi alle istituzioni dell'Unione in una delle lingue del trattato e deve ricevere una risposta nella stessa lingua.

Le leggi generali sul procedimento

L'esperienza austriaca
Già nel 1875 la legge istitutiva del Tribunale Amministrativo Supremo attribuì a quest'ultimo il potere di annullare gli atti dell'amministrazione adottati all'esito di una procedura difettosa.
1925: emanazione della legge generale sul procedimento
Modello processuale del procedimento: è strumento per tutelare la posizione del privato, in un'ottica giustiziale. L'articolazione del procedimento in atti formali volti a garantire la partecipazione e il contraddittorio mimava le forme processuali.

L'esperienza statunitense
L'attribuzione massiccia di poteri regolatori e amministrativi alle autorità federali negli anni Trenta determinò conflitto istituzionale tra il Presidente e la Corte Suprema che dichiarò incostituzionali varie leggi interventiste.
1946: emanazione dell'Administrative Procedure Act (sottoposizione a regole e controlli delle agenzie federali).
Ampia partecipazione dei soggetti interessati, con garanzie del contraddittorio. Distinzione netta tra i funzionari che curano l'istruttoria e l'organo collegiale che assume la decisione.
Legge federale statunitense --> New Deal => intervento diretto nell'economia => interferenze sui diritti dei cittadini => necessità di regole sul procedimento amministrativo
Mentre in Austria si metteva ordine all'attività amministrativa già radicata nello Stato, negli Stati Uniti si voleva ricondurre l'attività sotto l'egida dello Stato

L'esperienza tedesca
Legge della RFT sul procedimento amministrativo del 1976
Contenuti innovativi: principio di informalità, contratto amministrativo, procedimenti di determinazione di piano, procedimenti di massa, regole volte a garantire consulenza e informazione ai privati che entrano in rapporto con la PA

Evoluzione in Italia
Primi interventi: Commissione Ugo Forti (1944-1947)
Rielaborazione del progetto da parte di Lucifredi (anni '50)
Abbandono del progetto. Motivi: invecchiamento del testo, differenziazione della legislazione, rigidità della disciplina.
Anni '80: Commissione Nigro
Carenze non risolte dalla giurisprudenza: assenza di regole che garantiscano la partecipazione; assenze di regole sulla pubblicità; assenza di regole volte a responsabilizzare la guida del procedimento; assenza di regole che impongano la conclusione del procedimento entro un termine prestabilito.
Legge 241/1990

Fase dell'iniziativa

Apertura del procedimento (art. 2 comma 1 legge 241/1990):

1. a richiesta di parte --> richiesta del soggetto interessato è necessario e sufficiente presupposto per l'avvio in concreto dell'esercizio del potere
2. ad iniziativa d'ufficio --> il presupposto necessario e sufficiente è dato dal fatto che determina in concreto l'esigenza di cura dell'interesse

Obbligo giuridico di procedere
In alcuni casi, l'inadempimento dell'obbligo dà luogo a reato (art. 328 c.p.: commette delitto il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio che entro trenta giorni dalla richiesta di chi vi abbia interesse non compie l'atto del suo ufficio e non risponde per esporre le ragioni del ritardo).
L'omissione dell'avvio del procedimento se dovuta a dolo o colpa grave del funzionario può dar luogo a responsabilità amministrativa (art. 1 Legge Corte Conti).
Sul piano civilistico --> art. 25 T.U. impiegati dello Stato : l'omissione di atti al cui compimento l'impiegato sia tenuto può dar luogo a responsabilità civile. Misura di scarsa utilizzabilità pratica.

Comunicazione di avvio del procedimento

Destinatari della comunicazione (art. 7 legge 241/1990):

1. soggetti nei confronti dei quali il provvedimento è destinato a produrre effetti diretti
2. soggetti che per legge devono intervenire nel procedimento
3. soggetti individuati o facilmente individuabili alla cui sfera soggettiva possa derivare un pregiudizio dal provvedimento --> c.d. controinteressati sostanziali: soggetti che sarebbero legittimati ad impugnare il provvedimento in quanto pregiudicati da esso

Esigenze della comunicazione

• consentire alla parte interessata di partecipare al procedimento
• consentire all'amministrazione di meglio comparare gli interessi coinvolti e di meglio perseguire l'interesse pubblico primario a fronte degli altri interessi pubblici e privati eventualmente coinvolti

Eccezione all'obbligo di comunicazione: ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento --> poteri di urgenza (occupazione d'urgenza di aree per la costruzione di edifici postali, provvedimenti repressivi di abusi edilizi, tutela della salute pubblica, integrità dell'ambiente)


Contenuto della comunicazione

• l'amministrazione competente;
• l'oggetto del procedimento;
• l'ufficio e la persona del responsabile del procedimento;
• la data entro la quale il procedimento deve concludersi;
• i rimedi esperibili in caso di inerzia dell'amministrazione;
• nei procedimenti ad istanza di parte, la data di presentazione della relativa istanza;
• l'ufficio in cui si può prendere visione degli atti

Il responsabile del procedimento

Le amministrazioni determinano per ciascun tipo di procedimento l'unità organizzativa responsabile dell'istruttoria e di ogni altro adempimento procedimentale, nonché dell'adozione del provvedimento finale (art. 4 legge 241/1990) --> ufficio, che può non coincidere con l'ufficio organo cui è imputata l'emanazione del provvedimento finale

Funzioni del responsabile:

- interlocutore dei soggetti interessati;

- soggetto cui è affidata la funzione organizzatrice e direttrice dell'istruttoria

Guida del procedimento, coordinatore dell'istruttoria, organo di impulso, essenziale punto di riferimento

Compiti del responsabile

- valuta le condizioni di ammissibilità, i requisiti di legittimazione e i presupposti che siano rilevanti per l'emanazione del provvedimento finale

- accerta d'ufficio i fatti, disponendo d'ufficio il compimento degli atti necessari

- acquisisce i documenti già in possesso dell'amministrazione procedente o di altra amministrazione

- adotta ogni misura per l'adeguato e sollecito svolgimento dell'istruttoria

- chiede il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete

- invia la comunicazione di avvio del procedimento

- indice la conferenza di servizi

- trasmette gli atti all'organo competente all'emanazione del provvedimento o emana egli stesso il provvedimento

- invia la comunicazione di motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza

L'organo competente per l'emanazione del provvedimento finale non può discostarsi dalle risultanze dell'istruttoria condotta dal responsabile se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale

Fase dell'istruttoria

Gestione del responsabile del procedimento

Comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza --> art. 10-bis legge 241/1990
Apertura di nuova istruttoria alla quale partecipa l'istante che presenterà osservazioni e documenti
Adeguata motivazione per conferma della decisione di non accoglimento
Eventuale modifica dell'istanza eliminando gli elementi che possono apparire in contrasto con esigenze fatte proprie dall'amministrazione

Acquisizione di fatti e documenti
Fatti semplici - Fatti complessi (rilevazione attraverso operazione di mera percezione; sulla base di competenze tecniche specialistiche)
Valutazioni tecniche (art. 17 legge 241/1990) - discrezionalità tecnica; accertamenti tecnici

Il principio inquisitorio
L'amministrazione ha l dovere di conoscere la realtà => obbligo di acquisire al procedimento il maggior numero di fatti utili ai fini dell'individuazione dell'interesse pubblico concreto

Il principio dell'adeguatezza e della completezza dell'istruttoria: art. 6 legge 241/1990 --> il responsabile del procedimento accerta di ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti all’uopo necessari, e adotta ogni misura per l’adeguato e sollecito svolgimento dell’istruttoria. In particolare, può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali.
Il responsabile, coerentemente con il principio inquisitorio che regge il processo conoscitivo dell'amministrazione, potrà compiere gli atti necessari per la conoscenza della realtà e degli interessi e disporrà dei mezzi istruttori necessari (perizie, sopralluoghi, inchieste, ispezioni, ecc.) fermo restando il divieto di aggravamento del procedimento ( art. 2 legge 241/1990)


Pareri
Atti emanati da appositi uffici o organi che confluiscono nel subprocedimento consultivo
Distinzioni:

• pareri obbligatori --> la loro acquisizione è imposta dalla legge
• pareri facoltativi --> non sono previsti dalla legge e l'amministrazione può richiederli di propria iniziativa purché ciò non comporti un ingiustificato aggravamento del procedimento
• pareri conformi --> lasciano all'amministrazione attiva la possibilità di decidere se provvedere o meno  e se essa provvede non può disattenderli
• pareri semivincolanti --> possono essere disattesi solo mediante l'adozione del provvedimento da parte di un organo diverso da quello che di norma dovrebbe emanarlo
• pareri vincolanti --> pareri obbligatori che non possono essere disattesi dall'amministrazione, salvo che li ritenga illegittimi

Conferenza di servizi
Modello di istruttoria orale
Esame contestuale dei vari interessi pubblici coinvolti nel procedimento
Produce una accelerazione ed una ottimizzazione dei tempi procedurali e un esame congiunto degli interessi pubblici coinvolti

Diritto di accesso ai documenti

Art. 15 DPR 3/1957: L'impiegato  deve  mantenere il segreto d'ufficio e non può dare a chi  non  ne  abbia  diritto, anche se non si tratti di atti segreti, informazioni  o  comunicazioni relative a provvedimenti od operazioni amministrative  di  qualsiasi  natura  ed  a  notizie delle quali sia venuto  a  conoscenza a causa del suo ufficio, quando possa derivarne danno per l'Amministrazione o per i terzi (principio di segretezza)

Principio di trasparenza (art. 1 legge 241/1990): L'attività amministrativa persegue  i  fini  determinati  dalla legge ed è retta  da  criteri  di   […] trasparenza

Legge n. 241/1990:

• Accesso procedimentale (art. 10: I soggetti di cui all'articolo 7 e quelli intervenuti  ai  sensi dell'articolo 9 hanno diritto:  [ ...] di prendere visione degli atti del procedimento)
• Diritto di accesso ai documenti amministrativi (artt. 22 e ss.)

Legittimati: i privati, inclusi i portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento (vecchia formulazione: interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti)

Destinatari: enti pubblici, gestori di pubblici servizi e soggetti privati, limitatamente alla loro attività di pubblico interesse

Oggetto: documenti amministrativi, anche interni e non relativi ad uno specifico provvedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e da un gestore di servizi pubblici, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della disciplina sostanziale

Esclusioni:

Il diritto di accesso è escluso per (art. 24 comma 1): documenti coperti da segreto di Stato; procedimenti tributari; attività della pubblica amministrazione diretta all'emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione; nei procedimenti selettivi, nei confronti dei documenti amministrativi contenenti informazioni di carattere psicoattitudinale relativi a terzi

Con regolamento il Governo può prevedere casi di sottrazione  (comma 6): documenti la cui divulgazione possa produrre una lesione, specifica ed individuata, alla sicurezza e alla difesa nazionale; possa pregiudicare la formazione, determinazione e attuazione della politica monetaria e valutaria; nuocere alle ragioni dell'ordine pubblico, ostacolare la lotta alla criminalità, pregiudicare l'attività di polizia giudiziaria, ecc.

Tutela della riservatezza: esclusione dall'accesso dei documenti che riguardano la vita privata o la riservatezza  di persone fisiche, giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento  ad un interesse epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale o commerciale.

Limite alla tutela della riservatezza: accesso è necessario al privato per curare o per difendere i propri interessi giuridici --> accesso anche a dati sensibili (art. 4 lett. d, d. lgs. 196/2003)

Stato di salute e vita sessuale --> situazione giuridica da tutelare con l'accesso è di rango almeno pari ai diritti dell'interessato ovvero consiste in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale e inviolabile

Cartella clinica: è atto pubblico ed è caratterizzata dalla produttività di effetti incidenti su situazioni giuridiche soggettive di rilevanza pubblicistica (cfr. Cass. pen., sez. V, 21 novembre 2011, n. 42917).
Interessi confliggenti: da una parte la situazione giuridicamente qualificata dell’istante; dall'altra il diritto alla riservatezza del controinteressato, titolare di un dato sensibile.
Cartella clinica di deceduti --> i diritti possono essere esercitati da chi ha un interesse proprio o agisce a tutela dell'interessato o per ragioni familiari meritevoli di protezione (art. 7 codice Privacy)
Art. 92 codice Privacy: accesso alla cartella clinica e alla acclusa scheda di dimissione ospedaliera (SDO) solo a persone diverse dall’interessato che possono far valere o difendere un diritto in sede giudiziaria, di rango pari a quello dell’interessato; occorre tutelare, in conformità con la disciplina sull’accesso ai documenti amministrativi, una situazione giuridicamente rilevante di rango pari a quella dell’interessato; occorre tutelare un diritto della personalità o un altro diritto o la libertà inviolabile dell’individuo

Rifiuto: assenza di legittimazione del richiedente; domanda non motivata; casi di esclusione dell'accesso

Decorsi inutilmente trenta giorni dalla richiesta, questa si intende respinta

Trasparenza amministrativa (d. lgs. 33/2013)

Obblighi di pubblicazione 

• (per controllo diffuso sul personale e sull'azione amministrativa)  articolazione degli uffici, risorse a disposizione, incarichi dirigenziali, di collaborazione e di consulenza, dotazione organica, costo del personale, conferimenti incarichi, vari aspetti dei procedimenti ad evidenza pubblica
• (per contezza della gestione finanziaria) bilancio annuale e di previsione, gestione del patrimonio immobiliare
• (per semplificazione dei rapporti tra privati e p.a.) carta dei servizi, costi e tempi di erogazione dei servizi, tempi dei pagamenti, elenco oneri informativi, modulistica per istanze

Accesso civico 2013

Diritto di chiunque di richiedere i documenti che dovevano essere pubblicati, in caso di omissione della pubblicazione.


Accesso civico 2016 (d.lgs. n. 97/2016)
diritto di chiunque di richiedere la pubblicazione di un documento amministrativo così come di informazioni o dati nel caso in cui ne sia stata omessa la pubblicazione (pubblicazione atti della P.A)
diritto di chiunque di accedere ai documenti detenuti dalla P.A. «ulteriori» rispetto a quelli oggetto di pubblicazione, nel rispetto tuttavia di alcuni limiti relativi alla «tutela di interessi giuridicamente rilevanti» (accesso documenti)
In presenza di dati di terzi (privacy) dovrebbero applicarsi le regole della legge n. 241/1990

Fase della decisione

Provvedimento
Silenzio
SCIA
Accordi